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  • 评论:以规范告别互联网广告的无序时代

  • 发布时间:2016-07-18   来源:科技焦点网
  • 科技焦点网讯
     

      南都评论记者 张天潘

      4月12日,西安电子科技大学21岁学生魏则西因滑膜肉瘤病逝。他去世前在知乎网站撰写治疗经过时称,在百度上搜索出武警某医院的生物免疫疗法,随后在该医院治疗致病情耽误。“魏则西事件”令全社会掀起了讨伐百度及其搜索的竞价排名的热潮。

      5月2日,国家网信办会同国家工商总局、国家卫计委成立联合调查组进驻百度公司,对此事件及互联网企业依法经营事项进行调查并依法处理。5月9日调查结果公布,认定百度搜索相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生了影响,百度竞价排名机制存在付费竞价权重过高、商业推广标识不清等问题,影响了搜索结果的公正性和客观性,容易误导网民,必须立即整改。结果公布的同时,也透露了国家工商总局将加快出台《互联网广告管理暂行办法》,进一步规范互联网广告市场秩序。

      7月8日,国家工商总局出台《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《办法》),其中明确提出,互联网付费搜索服务属于广告范畴,要求平台对付费搜索广告与自然搜索结果进行明显区分。至此,付费搜索的属性问题终于有了明确界定。但事实上,互联网广告不仅仅有付费搜索这个问题,还有各种弹窗、广告链接等,以及网络大V、自媒体公号等发布广告,都值得关注。

      为此,记者专访了曾参与《办法》起草的中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍,对此话题进行了深入探讨。

      “搜索引擎”依然有待定性

      南方都市报(以下简称“南都”):百度的竞价搜索排名问题,此前一直无法可依,为什么这个问题会困扰这么久?

      朱巍:简要地说,以前付费搜索这个问题不仅中国没有规定,在全世界范围内也没有类似规定,我总结了相关的付费搜索引发的纠纷,上升到诉讼层面的在国内有将近一百例,在欧美也有过相关的判决。目前为止只有北京中院的一个判决,认为它有商业广告性质。在美国有一个谷歌为加拿大网站卖假药的案子,一些媒体报道称“谷歌曾因网络药品广告被罚5亿美元”,但其实那不是罚款,而是5亿美元的调解金,是谷歌主动拿出来的,是涉及到它做搜索排行的时候,已经不单纯是一个信息提供者,法院认为它参与了整个售卖假药的过程。所以这个在国际上也没有明确规定。

      后来发生了魏则西事件,这个后续的处理分几个阶段。第一个阶段是联合调查组进驻百度,有一个调查结论,但没有说是广告的问题。为什么没有说呢?因为当时调查的结论不可能去解释一个法律,但是提出了相关规范,比如说页面广告不能超过30%,还必须在显著的位置标明出广告等几个要求。

      第二个阶段就是6月25日,国家网信办正式发布《互联网信息搜索服务管理规定》,这个里面也没有说竞价搜索是广告,说的是商业信息。之所以没有说成是广告,我的理解,是因为网信办的规定属于政策性文件,政策性文件更不能解释法律。

      后来就到了国家工商总局起草的这个《互联网广告管理暂行办法》,这个《办法》在去年六月份已经向全国公开征求意见了,我是全程参加,原来是在广告司,因为特殊的原因,导致后来对一些付费广告,包括自媒体广告应该怎么规定,理论和实践还有很大差异,所以一直没出,修改了多次,做了很多调研。出了魏则西事件以后,《办法》的起草从广告司转到了法规司,到法规司之后加快进度,结合联合调查报告和网信办的管理规定出台了《办法》。其中第三条明确了付费搜索属于广告。这个是没问题的,包括付费搜索没问题。

      但是问题来了,《办法》没有说“搜索引擎”的字样,没有说搜索引擎到底承担什么责任。按照现有的《广告法》规定,广告责任主体,一个是广告主,一个是广告经营者,一个是广告发布者,但是现在搜索引擎是广告主还是广告经营者抑或广告发布者?目前看来最接近的是广告发布者。但广告发布者的责任,就必须要求其发布的内容具有固定性,而现在它没有办法固定,因为只是作为一个关健词,像寻蔴疹,只是寻蔴疹引流的广告,到了别的页面上,别人修改,百度是没有办法的,所以在这个《办法》中可以看到,只是说广告性质,但是搜索引擎平台的位置、性质到底是什么,是发布者、经营者还是广告主或者是其他,没有说清楚,这个问题可能要留到《广告法》修改的时候,再对付费搜索广告的主体给一个特殊的定性。

      《办法》不能作为司法判决的基础

      南都:互联网广告应该不是这一两年才开始研究如何规范的,是什么时候有这个想法来推动做这个事呢?

      朱巍:国家工商总局自2011年就开始研究出台针对互联网广告的管理办法。2015年新《广告法》施行,该法第四十四条明确规定“利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定”,为互联网广告的立法立规工作提供了有力的法律支撑。这个也修改过多次,向专家、业内还有互联网广告公司都征求过意见,当时除了付费搜索还有自媒体这一块,自媒体广告这一块到底算不算?因为修改之后的广告法明文规定,自然人也是发布者,但是互联网广告自媒体太多了,利用自媒体发硬性广告、软性广告、嵌入式广告都很多,所以这些问题都成为争议点。

      南都:现在《办法》出来了,可以作为一个法律依据,以后处理类似问题吗?

      朱巍:工商总局出的这个只属于部门规章,司法判决的时候,部门规章是不能作为法律进行援引的,只能作为参考。在司法判决的时候,只能引用法律法规条例,所以说这样一来的话,实际上在法律层面并没有明确界定,这个规章,一个是执法用,行政处罚用,还有在行业发展方向上有一个指引作用,真的到了法律层面我觉得它效力很低。网信办的规定法律效力就更低了,属于政策性文件。

      南都:现在更多的就是行业规范。

      朱巍:是的,所以现在还处在一个探索阶段。《办法》只是一个部门规章,它的法律效力有限,其积极意义在于对行业规范有指导意义,也能作为行政处罚依据,但要是上升到司法实践,这类规章和政策性文件不能作为司法判决的基础,而只能作为参考。所以,今后也可能会出现具体司法实践与行政执法存在偏差的案例。

      自媒体需承担广告发布者的基本义务

      南都:前面说到自媒体,这个其实是大家同样关注的,现在很多公号的软文,有的根本看不出是广告,甚至都看不出是软文,还有依托互联网的广告营销活动,这个如何去规范和管理?

      朱巍:自媒体广告,我觉得广告法说得很清楚,只要有广告性质,不一定从主体上看,也不一定从表达上看。《办法》第11条将能够“推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织”认定为“互联网广告的发布者”。此处的规定将自然人也列为“发布者”范畴之中,实际上就是把包括自然人在内的自媒体也作为广告发布者看待。

      当然,我觉得这也是一个模糊地带,但只要有足够认知度认为它是一个广告,包括软性广告,都应该算作广告。但具体怎么判定,广告协会有相关的咨询部,会作为第三方做出认定。

      南都:草拟《办法》的时候,对自媒体有过争议?

      朱巍:《办法》起草之时曾对没有工商登记的自然人发布者是否入法进行讨论,一方观点认为,从主体上看,自然人没有工商登记,不属于工商部门管辖范围;另一方观点认为,从行为上看,即便是自然人没有工商登记,但自媒体的发布行为已经构成市场行为,应该属于工商部门管理范畴。最终,鉴于中国自媒体广告现状,《办法》还是力排众议将自然人的自媒体也放到了法规规制范畴。这是非常正确的做法,一方面,自媒体已经成为公众获取信息的重要来源,将其“孤悬”法外,不利于广告市场法治秩序;另一方面,从行为和影响力上看,很多没有登记的自然人自媒体影响力比传统广告发布平台还要大,特别是一些大V拥有巨大影响力,商业广告所带来的巨大收益理应让其承担广告发布者的基本义务。付费搜索、自媒体广告等新型商业形式都成为互联网广告的约束范围。

      自媒体联盟也需主动面对违法广告

      南都:随着众多自媒体的兴起,伴随着的各种自媒体联盟纷纷冒出,提供各种广告服务,对于这类自媒体或新媒体广告联盟,应该如何管理、规范?

      朱巍:广告联盟算不上新事物,从上世纪九十年代后期发展至今已有二十年历程。广告联盟在广告法体系中却是一个新事物,广告法罕有涉及,特别是互联网广告联盟这块,相关具体规定并不多见。

      《办法》第14条将广告联盟主体进行了分类:广告需求方平台、媒介方平台和信息交换平台三大类。广告需求方平台是广告的发布者和经营者,其他两方则是相关信息服务者。《办法》第15条明确了广告联盟的具体规则:第一,三方平台必须查验相对方的真实信息,并建立档案随时更新。第二,广告需求方平台应承担发布者和经营者的一般性责任。第三,媒介平台、信息交换平台和相关成员,对“明知和应知”违法广告的行为,应立即采取删除、断开链接或屏蔽等技术和管理措施。

      这是中国法律首次对广告联盟三方责任作出明确规定,除了需求方平台责任外,其余各方,包括广告联盟成员都应遵守“明知和应知”规则,积极主动面对违法广告,而非避而不见“坐等通知”。

      南都:从这也能看到付费搜索与自媒体软文等互联网广告告别无序时代,有了行业规范和准则了。除了付费搜索、自媒体等,这个互联网广告的新规还有哪些您认为值得关注的亮点?

      朱巍:本次《办法》的出台正值《反不正当竞争法》修法之际,互联网广告作为目前互联网免费时代的商业核心,一直就是《反不正当竞争法》重点关注的领域,近年来大量互联网不正当竞争也都与商业广告有直接或间接的关系。《办法》将对遏制互联网产业的不正当竞争起到重要作用。

      《办法》第16条明确了互联网广告竞争的基本规范:第一,广告活动不得对他人合法广告进行限制。目前,互联网免费时代中广告收益是商业利益的核心,断绝了他人的合法广告收益,就等于侵害了市场正常竞争秩序。实践中,大量存在利用技术优势、硬件条件、软件地位、市场份额等手段“掐断”其他竞争者广告收益的情形。特别是,个别企业擅自打着消费者权益的旗帜,违法拦截、阻断和屏蔽他人合法广告,谋取不正当利益。《办法》是工信部20号令的具体化和延伸,有望促进互联网竞争的法治化。

      第二,不得违法篡改、遮拦他人正常经营的广告,不得违法加载广告。实践中存在个别网络公司利用“插件”、“外挂”、“捆绑”等方式违法阻拦他人正常经营的广告,更有甚者会篡改他人广告或加载自己的广告,这种“借树开花”、“借鸡下蛋”的做法不仅违反了《反不正当竞争法》相关规定,也给用户体验造成不利影响,危害到了互联网安全。《办法》的出台,将重申互联网法治竞争环境,维护合法企业的正常经营秩序。

      第三,不得利用虚假数据等行为诱导错误出价损人利己。第三方平台或发布者平台的数据统计应该是真实有效的,互联网广告信息的流量、点击和数据直接决定了出价方的成本,间接决定了消费市场的购买成本,所以,利用虚假信息误导出价的行为既是欺诈行为,也属于不正当竞争行为,《办法》将其作为竞争秩序重要规则,这是有的放矢,很有必要。

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